∑ Contenidos (Por Julio Miño):
Comentarios clarificadores (a continuación).↓
Sentencia original e Informe CNMC en sentido contrario (inserción embebida y descarga a posteriori). ↓
Web COAATPO con sentencias e informes relacionados ⇒
Mapa interactivo de las profesiones reguladas en Europa (Comisión Europea) ⇒
COMENTARIOS
STSJ Nº 297/2016-APELACIÓN 90/2016 (SALA CONTENCIOSO A.)
 La sentencia del TSJ de Cantabria, desestima el recurso de apelación interpuesto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y confirma la sentencia de instancia.
Dicha instancia, estimó la demanda formulada por el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Cantabria, contra la falta de actuación de aquélla ante las denuncias del citado Colegio, comunicando a la misma el desempeño de la Coordinación de Seguridad y Salud en obras de edificación residencial por parte de un ingeniero. |
En lo esencial, la sentencia entiende que:
«Puede sostenerse que esas funciones, consideradas en la generalidad con que las contempla la norma, no son exclusivas de los arquitectos o arquitectos técnicos. Ahora bien, hay que tener en cuenta la concreta actividad a la que se van a aplicar las tareas propias de la coordinación en materia de salud y seguridad, pues es imposible independizar dichas tareas de las labores que constituyen la actividad considerada en cada caso, dado que las técnicas y medidas de protección de la salud y seguridad en el trabajo deben atender a los riesgos que deriven de las técnicas, formar y métodos de trabajo propios de la actividad de que se trate.
Siendo así, es evidente que hay una relación estrecha entre los conocimientos necesarios para la eficaz realización de la coordinación en materia de seguridad y salud y los conocimientos necesarios para el desarrollo de la actividad a la que se va a proyectar dicha coordinación. Puede sostenerse que la eficaz protección que es el fin de la coordinación sobredicha requiere de la interrelación de conocimientos científicos y técnicos relativos a la materia de seguridad y salud en el trabajo con los conocimientos sobre la actividad técnica de que se trate, pues esta interrelación es la que permite que los principios y reglas que rigen la materia de seguridad y salud en el trabajo se realicen eficazmente atendiendo a las necesidades concretas de la actividad».
De dicho fallo, que no era el primero en tal sentido de los TSJ (sobre todo en contra de los ingenieros de obras públicas), se deduce que se contradice el criterio que venía imperando a nivel supra-gubernamental, desde que la STJUE de 21 de febrero de 2013, rechazara que una normativa nacional pueda reservar exclusivamente a los arquitectos, las obras que afecten a inmuebles clasificados pertenecientes al patrimonio artístico.
La Ley de Ordenación de la Edificación (D. A. 4ª -LOE-), considera que la titulación académica y profesional habilitante para el desempeño de la función de coordinador de seguridad y salud, tanto durante la elaboración del proyecto como durante ejecución, serán las de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, “de acuerdo con sus competencias y especialidades”. Mientras que, por el contrario, la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de la atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros técnicos (o más bien, la interpretación mayoritaria por la jurisprudencia), rechaza la reserva profesional y el principio de exclusividad a favor de unos profesionales por la mera razón de su titulación.
No obstante, el artículo 2.2 del texto de la última de dichas disposiciones legales mantiene que corresponde a los arquitectos técnicos, entre otras atribuciones profesionales, la facultad de elaborar proyectos de organización, seguridad, control y economía de obras de edificación de cualquier naturaleza.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha de señalar que el coordinador (técnico competente), debe tener una formación adecuada en el campo de la prevención de riesgos laborales aplicable a las obras de construcción. Ello implica, que la capacitación que es recomendable adquirir para ejercer las funciones de técnico competente en esta materia y sector, no es exactamente la especificada en los programa formativos que se establece el anexos V y VI del RD. 39/1997 (salvo para el coordinador no específico que describe el RD. 171/2004), ya que los mismos deben adecuarse a los cometidos que se determinan en el RD. 1627/1997, para dicho tipo de coordinador general de la obra o actividad asimilada.
Empero, retomando la cuestión desde su principio y advirtiendo que estos conflictos de competencia colegial y profesional, se deben a una falta de afrontamiento completo del problema, por falta de desarrollo de la pretensión europea manifestada por la UE, no sólo a nivel jurisprudencial (nuestro TS finalmente no ha intervenido y la aparición del TJUE tampoco ha sido determinante hasta ahora), sino también a nivel legal (Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado, así como Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -más su norma complementaria, la ley española 25/2009, de 22 de diciembre de 2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, también denominada Ley Ómnibus-).
De hecho, tal todavía inconclusa pretensión [Cospedal anuncia que el Gobierno retira la Ley de Colegios Profesionales], en conexión con los principios de libre circulación y establecimiento profesional y con la Directiva traspuesta relativa al reconocimiento de las cualificaciones profesionales, quedaba patente en este pasaje del texto de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC), inserto al final: «…»
La exigencia de requisitos concretos de “cualificación profesional” (tener el título de arquitecto o arquitecto técnico) para el desarrollo de una actividad (en este caso, la redacción del estudio de seguridad y salud), puede considerarse como una modalidad de restricción de acceso a dicha actividad. Se trata de la llamada “reserva de actividad”, definida en el Informe de la CNMC de noviembre de 2013 al Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales como la “exigencia de unos requisitos formativos para el ejercicio de una actividad profesional”. Esta Comisión señaló en el citado informe de noviembre de 2013 que debería evitarse “vincular las reservas de actividad a titulaciones concretas en vez de a la capacitación técnica de los profesionales”.
El carácter restrictivo para la competencia de las “reservas de actividad” basadas en la “cualificación” se reconoce expresamente en el apartado I de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales de 7 de julio de 2014:
“En este sentido, esta Ley debe considerarse complementaria a otras recientes reformas estructurales como la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, dado que ambas tienen como objetivo la creación de un marco regulatorio eficiente para las actividades económicas y la eliminación de las barreras y obstáculos existentes a través de la aplicación de los principios de buena regulación económica. Esta ley, en concreto, aplica dichos principios al sector de los servicios profesionales y a las restricciones al acceso basadas en la cualificación.”.
Por ello, el artículo 7 del citado Anteproyecto de Ley señala que las restricciones de acceso a una actividad profesional o profesión basadas en la cualificación sólo podrán establecerse mediante norma con rango de Ley cuando sea necesario por razones de interés general y de acuerdo con los principios de proporcionalidad y no discriminación.
Del desarrollo de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, a efectuar por el mencionado anteproyecto de Ley paralizado (véase en el BOE al pulsar Anteproyecto de Ley de SCP, así como el Dictamen previo del Consejo de Estado), se derivaría además una cuestión básica para los TSPRL, cual es la posibilidad en un futuro de tener una colegiación obligatoria o no [El Gobierno reducirá la colegiación obligatoria de 80 a 38 profesiones], pues así se expresa su texto: «…»
Artículo 26. Profesiones colegiadas
1. Sólo podrá exigirse colegiación obligatoria para el ejercicio de una profesión titulada o algunas actividades propias de ésta cuando así se establezca mediante norma estatal con rango de ley. Asimismo solo podrá exigirse colegiación obligatoria en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas de manera grave y directa, materias de especial interés general, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas.
Por otro lado, y dejando aparte en lo posible la mayor o menor amplitud de la restricción del acceso a la función, en mi opinión, se deja sin dilucidar otra cuestión también de índole competencial, pero de mayor especificidad formativa dentro de la disciplina que nos ocupa, cual es la relativa a la capacitación preventiva propiamente dicha que haya de tener el Coordinador para ejercer su función con eficacia.
Sin embargo, el RD. 1627/97 no resuelve la cuestión al decir tan sólo que el coordinador será un “técnico competente designado por el promotor” (art. 2. 1 e y f RD. 1627/97), con las funciones que el mismo texto señala en el artículo 9.
Por su parte, el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Toledo, hace hincapié en su página web en que: «…»
… ha venido manteniendo durante años el criterio (compartido por las Inspecciones de Trabajo de otras demarcaciones territoriales) que, en contra de al menos catorce sentencias de distintos TSJ, mantiene en su “Ponencia General” el grupo de trabajo de “Construcción” de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (“A los efectos de interpretar el art. 2.1 e y f, del R.D. 1627/97), [es decir] que se consideran técnicos competentes a aquellas personas que poseen titulaciones académicas y profesionales habilitantes, así como conocimientos en actividades de Construcción y de Prevención de Riesgos Laborales, acordes con las funciones que fija el R.D.
Pero, ¿es suficiente con los contenidos transversales de esta titulación universitaria?. Desde mi punto de vista, por supuesto que no. En el apéndice 2 de la Guía Técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a las obras de construcción, elaborada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo de conformidad con el artículo 5 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, se indica el contenido mínimo del programa de formación propuesto para ser cursado voluntariamente por el profesional que vaya a ejercer las funciones de coordinador en materia de seguridad y salud, tanto durante la elaboración del proyecto de obra, como durante la ejecución de la misma.
El anterior borrador del precitado Anteproyecto de la LSCP, resolvía la cuestión de la manera más abierta posible, de manera que su literalidad original era ésta (sita en la anterior D. F. 15 ª. Modificación de la Ley 38/1999 -LOE-, la cual se eliminó del borrador actual, junto a la D. F. 12ª referida un Grupo de Trabajo específico para abordar una reforma de las atribuciones del arquitecto, así como también a la D. A. 2ª. Atribuciones profesionales en la ingeniería): «…»
Las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para desempeñar la función de coordinador de seguridad y salud en obras de edificación, durante la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra, serán las que comprendan en sus planes de estudio las materias propias de prevención de riesgos laborales, ademas de las que indistintamente den acceso a cualquiera de las profesiones de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero e ingeniero técnico, o al ejercicio de la actividad de prevención y control de riesgos laborales.
En nuestros comentarios insertos en el Repertorio de la voz Requisitos y Acciones Públicos del apartado Normativa de esta web, sin tocar la reserva de actividad de las carreras técnicas, abogamos por una formación específica de máster obligatorio para el coordinador (para su lectura pulsar el título azul de debajo):
