Extracto y comentarios por Julio Miño.
Este amplio documento de 388 páginas al cual puede accederse íntegramente al final de esta introducción, hace un profundo análisis desde la perspectiva jurídica y jurisprudencial de la situación de los riesgos psicosociales en nuestro país, especialmente del acoso u hostigamiento laboral.
Existen muy pocos documentos con tal rigurosidad en España, dada quizá la complejidad de su afrontamiento con la experiencia acumulada hasta hoy, dado su carácter netamente intangible y mental. Y es que si bien existen tipos penales a los que reconducir el acoso moral laboral, se requeriría una regulación expresa del delito de hostigamiento psicológico en el trabajo que sirviera para aclarar aún más las responsabilidades penales.
El documento denomina a estos riesgos, los psicosociales en general, en su título “… nuevos riesgos psicosociales…”, empero tal adjetivación no se debe a su reciente aparición, sino más bien a su sobrevenida intensificación en la fulgurante y acelerada era digital y de la globalización en la que vivimos competitivamente, pero sobre todo por la cada vez mayor atención judicial y doctrinal a los mismos… y que, en expresión literal de un pasaje de la obra, es:
«… un fenómeno que merece por su extensión y gravedad la atención creciente de la literatura especializada y de los pronunciamientos judiciales, pero que carece hasta la fecha de regulación legislativa; existiendo no obstante consenso unánime en que su prevención y remedio debe abordarse preferentemente desde el plano del derecho laboral, reservando la intervención penal para los casos de especial gravedad (SAP, Penal, Sevilla 18 diciembre 2003 (JUR 67866/2004).».
No obstante debe tenerse en cuenta que éste es un documento del año 2006, habiéndose operado durante el transcurso de estos 10 años, entre otros, cambios estatutarios (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), así como del Código Penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).
Sin embargo, tales cambios no lo han sido tanto respecto al contexto jurídico todavía incierto sobre el que pivotan las sanciones administrativas y los procesos judiciales derivados de situaciones de índole psicosocial laboral.
Del Estatuto de los trabajadores actual se pueden resaltar, en el artículo 4.2 ETT, pasajes y modificaciones (éstas en negrilla) de relieve, que indican la cada vez mayor relevancia que se da a esta materia: «…texto literal…»
[…]
2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:
[…]
b) A la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad.
c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.
Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.
d) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales.
e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.
También es de resaltar la novedad introducida respecto del acoso por la nueva disposición en el artículo 54 (fruto de sendas modificaciones de 2003 y 2007) sobre Despido disciplinario, que en el Estatuto del 95, no se recogía:
2. Se considerarán incumplimientos contractuales:
[…]
g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
A continuación extraemos la información que nos parece más sustancial a efectos prácticos y la ordenamos mediante apartados significativos del contenido, esperando que ayuden al lector a la compresión del texto, profuso en interpretaciones doctrinales.
A. CONSIDERACIONES GENERALES.
En cuanto a consideraciones finales y otras conclusiones del documento nos parece oportuno señalar las siguientes, obviando la estupenda y abundante argumentación jurídica y jurisprudencial (casuística), la cual aconsejamos al lector que lea directamente: «…»
- Para las autoridades comunitarias, las enfermedades del trabajo vinculadas a los factores de riesgo psicosocial, aún siendo reconocidos oficialmente como el principal problema de salud laboral, no reunirían todavía la suficiente “evidencia científica” como para ingresar en el “privilegiado” catálogo de enfermedades profesionales reglamentadas mediante el sistema de lista, abierta o cerrada.
- Por tanto, muy oportunamente, cierto sector doctrinal propone atenuar el grado de exigencia del nexo causal en todas las enfermedades del trabajo, equiparándolas así al accidente de trabajo estricto. Para ello bastaría con suprimir en el art. 115.2 e) LGSS el término “exclusiva”, exigiendo únicamente que se produzcan como consecuencia del trabajo tal y como establece el art. 115.1 LGSS o, al menos, que éste fuera la causa principal o desencadenante.
- En cualquier caso, aunque la fórmula más segura sería la inclusión futura de las enfermedades psicolaborales en el listado de enfermedades profesionales, quizás el estado de estudio actual de estas dolencias por la ciencia médica no permita aún una calificación de tipo automático y tan objetivo, como en las enfermedades listadas.
- Desde otro punto de vista, el hecho de que la conflictividad, la rivalidad, la presión o la exigencia profesional no generen enfermedades en todos los trabajadores por igual, no supone un obstáculo a su calificación como contingencia profesional, ya que ello también se puede observar en las patologías de tipo físico (no todos los trabajadores que ejecutan su actividad en zonas radiactivas desarrollan cánceres y ello no impide su catalogación como tal).
- Mientras tanto, la solución básica adoptada por los Tribunales hasta la fecha parece bastante razonable, radicando la mayor parte de las divergencias judiciales en el grado de exigencia probatoria –pues el juzgador ha de determinar si el trabajo ha sido el factor desencadenante o simplemente ocupa un lugar residual en la aparición de la enfermedad–, materia hacia la cual habrá que dirigir los esfuerzos para identificar y elaborar unos criterios interpretativos claros, razonables, objetivos y equitativos.
- Por tanto, lo realmente importante para el sistema de Seguridad Social será avanzar en la definición objetiva de estas enfermedades, reduciendo el margen de valoración a cotas mínimas, eliminando al máximo el margen de fraude o apreciación del sujeto afectado y no tanto centrar la atención en si el trabajador debe soportar o no con buena salud una situación de conflicto o estrés.
B. SANCIÓN ADMINISTRATIVA.
«… debe llegarse a la conclusión de que, pese a la falta de tipo específico, la existencia de otros genéricos permitirá reconducir a éstos la conducta “siempre y cuando pueda encontrarse un suficiente soporte normativo para integrar el acoso en uno u otro supuesto”; en consecuencia, “carece de sentido lógico y normativo una opción a priori, que debe depender… de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, que hará en unas ocasiones más adecuada la aplicación de las infracciones de normas laborales y, en otras, la aplicación de las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales.».
C. CASTIGO PENAL.
«Para llegar a la existencia de responsabilidad penal [en supuestos de mobbing] será precisa la aportación al proceso de una serie de elementos de acreditación a través de los cuales pueda llegar a establecerse no ya sólo los presupuestos objetivos de lo que se ha venido a definir como acoso moral o mobbing laboral, sino además de que tales conductas de persecución psicológica sean de tal magnitud e intensidad que sobrepasen cualquier previsión sociolaboral y vengan a instalarse en sede delictiva…».
(SAP, Penal, Sevilla 18 diciembre 2003 (JUR 67866/2004).
1. LESIONES (3M.-3AÑ.): «…»
El artículo 147 CP considera como reo del delito de lesiones a quien, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe no sólo su integridad corporal o su salud física sino también la mental, siendo castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre y cuando la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. No obstante, cuando el hecho descrito resulte de menor gravedad, en atención al medio empleado o el resultado producido, la pena será de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Además, y como tipo agravado, cuando se cause a la otra persona una enfermedad somática o psíquica el castigo será penado con prisión de seis a doce años de conformidad con lo previsto en el artículo 149 CP (147, reo del delito de lesiones, con seis meses a tres años, o si de menor gravedad, tres a seis meses o multa).
2. COACCIONES (6M-2AÑ.): «…»
El artículo 169.2º CP castiga con penas de prisión de seis meses a dos años a quien amenazare a otro con causarle a él, a su familia o otras personas con las que esté íntimamente vinculado, un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, siempre y cuando dicha conducta no resulte condicional; cuando la conducta merezca el calificativo de leve será constitutiva de falta de conformidad con lo previsto en el artículo 620.2º CP.
3. COACCIONES DEL 172 (6M.-3AÑ./Multa 12-24M.): «…»
Las conductas analizadas pueden ser constitutivas del delito de coacciones del artículo 172 CP cuando tengan por finalidad impedir el ejercicio a otra persona con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliera a efectuar cuanto no quiere, sea justo o injusto, siendo castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, pudiendo ser constitutivos de falta los comportamientos de carácter leve ex artículo 620.2º CP.
4. ACOSO SEXUAL (3M.-5M./Multa 6-10M.): «…»
Será considerado autor de acoso sexual quien solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito, entre otros, de una relación laboral y con tal comportamiento causare en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, siendo castigado con una pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses (art. 184.1 CP). Cuando la conducta descrita haya sido realizada prevaleciéndose de una situación de superioridad laboral o jerárquica o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas de ésta en el marco de semejante relación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de diez a catorce meses.
En consecuencia, cuando el comportamiento del compañero o del empleador tenga un móvil de naturaleza sexual la conducta podrá ser reconducida a este tipo delictivo siendo, hasta el momento, el único riesgo psicosocial de cuantos han sido analizados con una tipificación expresa dentro del Código Penal, resultando más fácil, por tanto, castigar cuantas acciones queden encuadradas en el tipo sin necesidad de recurrir a otras figuras genéricas.
El artículo 620.2º CP castiga con pena de multa de diez a veinte días a quien cause a otro una vejación injusta de carácter leve, pues a priori esa es la calificación más acorde con los comportamientos habituales derivados de los riesgos psicosociales, pues éstos no suelen constituir, al menos a efectos penales, un menoscabo grave de la integridad moral de la víctima.
5. DELITO DE TRATO DEGRADANTE: «…»
Si los órganos judiciales plantean problemas para la calificación como falta, cabe colegir que todavía son mayores los problemas para encajar tales hábitos en el delito previsto en el artículo 173 CP, conforme al cual se castiga a quien infligiere a otra persona un trato degradante con menoscabo grave de su integridad moral, pues resulta necesario acreditar un trato particularmente degradante.
En consecuencia, el hostigamiento psíquico asociado a los riesgos psicosociales únicamente podría quedar incluido en el tipo delictivo descrito por el artículo 173 CP (también en el art. 175 CP, referido a torturas y delitos contra la integridad moral cometidos por autoridades o funcionarios abusando de su cargo; o, de acreditar lesiones o daños como consecuencia de tales actos, en el art. 177 CP) en supuestos extremos; cuando la conducta no alcanzara gravedad suficiente, todavía podría encajar adecuadamente en el supuesto de falta delimitado por el art. 620 CP.
Con todo y a pesar de los problemas planteados, en la doctrina científica existen férreos defensores de este precepto como idóneo para la sanción del riesgo psicosocial, al punto de considerar que constituye tipificación expresa.
Las tácticas tendentes a desacreditar la fama tanto personal como profesional de la víctima, mediante comentarios injuriosos o despreciativos, constituyen atentados contra el derecho al honor y, por tanto, serían subsumibles en los tipos establecidos para proteger este bien jurídico.
Así, las conductas más graves encajarían en la conducta proscrita por el artículo 208 CP, el cual califica como injuria toda acción o expresión capaz de lesionar la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Ahora bien, para que los actos o palabras proferidas contra una persona sean consideradas como delito es imprescindible que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público como graves. En consecuencia, el Juez deberá tomar en consideración el uso social del lenguaje y valorar lo que la comunidad considera como grave y cuanto no.
De no quedar cumplidos tales requisitos, los comportamientos de hostigamiento psicológico atentatorios contra el derecho al honor y la intimidad del operario/víctima pueden merecer el calificativo de leves75 y, por tanto, únicamente quedaría la posibilidad de su sanción como falta a través del artículo 620.2º CP.
6. DELITO DE RIESGO: «…»
Junto a las figuras delictivas señaladas, las conductas descritas también pueden encontrar adecuada ubicación en los delitos contra los derechos de los trabajadores, en particular en dos de los tipos previstos; a saber, las prácticas sancionadas en los artículos 311 y 316 CP:
6.1.- DELITO DEL 311 (3-4.5 AÑ./Multa 12-18 M.).
El primero de los preceptos citados castiga con penas de prisión de tres a cuatro años y medio y multa de doce a dieciocho meses a quienes mediante violencia o intimidación impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual (art. 311.3 CP). El carácter amplio del artículo analizado obliga a completar su contenido acudiendo a las normas específicas del ordenamiento social, significativamente para delimitar los sujetos de la acción (empresario, representantes -a. 31 CP- o los administradores o encargados del servicio en el marco de una sociedad si han sido responsables de los hechos infractores, así como cuantos sujetos conocieran la situación y pudiendo ponerle fin no hubieran adoptado las medidas oportunas al respecto -art. 318 CP-).
Por otro lado, el tipo delictivo no exige la concurrencia de un perjuicio material o efectivo, siendo suficiente con la existencia de “una infracción del ordenamiento por la cual se crean las condiciones para que, de no mediar otra intervención jurídica de corrección, el perjuicio se produzca eficazmente”, si bien resultara necesario que las conductas sean ejecutadas mediante engaño o cualquier situación de necesidad.
En consecuencia, el tipo descrito sería perfectamente aplicable a las situaciones más graves –por ejemplo, conductas atentatorias contra la dignidad profesional del trabajador ordenándole la realización de trabajos vejatorios o denigrantes, etcétera–, entendidas como formas de violencia psicológica extrema, reiterada y prolongada capaces de conducir al extrañamiento social de la víctima en el marco laboral y causarle alteraciones en su salud tanto corporal como psíquica.
6.2.-DELITO DEL 316 (6M.-3 AÑ./Multa 6-12 M.).
El artículo 316 castiga con penas de prisión de seis a tres años y multa de seis a doce meses a quienes con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física. El carácter sumamente genérico del tipo obliga, de nuevo, a acudir a lo dispuesto en el ordenamiento social para proceder a una adecuada integración de sus elementos normativos, los cuales han sido identificados como sigue:
- El tipo presenta una naturaleza claramente omisiva (por lo dicho de las normas sobre prevención de riesgos laborales), si bien no castiga cualquier vulneración de las mismas sino únicamente aquellas contravenciones más trascendentales, siendo este requisito específico el factor determinante para distinguir “el ilícito penal del administrativo.
- Se trata de un delito de riesgo y no de resultado, pues es suficiente con poner en peligro la vida, integridad corporal o salud de los operarios, sin que sea necesario que la amenaza se actualice en una lesión efectiva. Por consiguiente, cuando el riesgo se materialice en la producción de un daño, la conducta entraría en concurso con un delito de lesiones (arts. 147 y 149 CP); incluso, bien que sólo en supuestos extremos, con el homicidio o inducción al suicidio.
- Reiterando extremos ya significados, el hostigamiento psicológico ha de ser considerado como una contingencia en el trabajo frente a la cual los empleados deben ser protegidos por parte de las empresas en virtud del deber general impuesto por el ordenamiento jurídico de velar por la seguridad y salud de cuantos prestan en ellas sus servicios [arts. 4.2. e) ET y 14 LPRL].
D. ACCIONES PREVENTIVAS DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO DEL TRABAJO.
1. MODIFICACIÓN DE CONDICIONES LABORALES: «…»
Merced a tales preceptos, poner en serio peligro la salud, no sólo física sino también psíquica, del empleado no adoptando ninguna medida tendente a prevenir o moderar las conductas hostigadoras constituye un grave incumplimiento de las obligaciones legales en materia preventiva y sería una conducta subsumible en la previsión penal reseñada.
Como bien es sabido, el ordenamiento laboral permite al empresario proceder a efectuar un cambio en el objeto del contrato de trabajo, siempre y cuando concurra alguna de esas “anfibológicas” causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, a las que aluden, correlativamente, los arts. 39, 40 y 41 ET para habilitar, respectivamente, la movilidad funcional, geográfica o un cambio en las condiciones esenciales del contrato.
Parece obvio que cuando (por el cauce que sea, normalmente la evaluación preventiva) se haya detectado la presencia de un riesgo psicosocial, se está en presencia de una situación productiva que exige (o puede exigir) del empresario una actuación en tal sentido encaminada a reorganizar los factores productivos, trantando así de desterrar tal situación de peligro, algo verificable de forma tangible, por ejemplo, en el supuesto nada infrecuente en el actual contexto productivo de haberse descubierto la existencia de focos de estrés laboral12.
No en vano, un riesgo psicosocial como el descrito (u otros similares) pueden suponer un notorio aumento del absentismo laboral y una significativa disminución en el rendimiento de los trabajadores afectados, factores todos ellos que, per se, suponen una causa productiva habilitante para permitir al empleador proceder a llevar a efecto tales actuaciones.
En tal caso, queda en manos del empresario la ardua tarea de determinar cuál es la medida aplicable en cada caso, tendiendo siempre a buscar un equilibrio flexible de las condiciones de trabajo que permita hábitos saludables de vida y trabajo. No en vano, y según los más prestigiosos y recientes estudios médicos, “las personas que tienen más flexibilidad en sus empresas, tanto de horarios como de lugar de trabajo, y que así lo perciben, llevan una vida más saludable que aquellos que tienen trabajos más rígidos”.
En consecuencia, cuando el riesgo de estrés se haya detectado como consecuencia del establecimiento de jornadas de trabajo excesivamente largas, rígidas o exhaustivas, el empresario está llamado a actuar y la vía del art. 41 ET se rebelará como idónea para permitir su minoración o reordenación, así como, cuando proceda y resulte posible, su flexibilización (habilitando fórmulas tales como el horario flexible o el teletrabajo). Bien es cierto que alteraciones de este tipo pueden presentar un evidente cariz colectivo y, correlativamente, pueden precisar de alteraciones de las previsiones del convenio colectivo, lo cual, como es sabido, requerirá de la aquiescencia de los representantes de los trabajadores.
Cuando la causa no sea tan general, sino más bien motivada por la situación concreta de un trabajador particular, podrá proceder entonces aplicar medidas específicas, como podrían ser, por ejemplo, la movilidad geográfica (si la empresa tuviera centros en otras localidades), encaminada a separar a trabajadores entre los cuales exista un conflicto intersubjetivo en el que se haya apreciado violencia, acoso (sexual o moral) o alguna otra circunstancia capaz de suponer un riesgo psicosocial. Si la empresa no tuviera otros centros de trabajo a los que poder trasladar al trabajador afectado, quedará siempre abierta la vía de una movilidad funcional — interna16–, separando, por ejemplo, a acosador y acosado en su convivencia cotidiana, la cual “no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales y por la pertenencia al grupo profesional” (art. 39.1 ET).
Como ponen de manifiesto quienes han tratado la cuestión en profundidad, el cambio de puesto de trabajo no es la mejor solución, por cuanto supone “una cierta derrota” del trabajador perjudicado; no obstante, y en aquellos casos en los cuales la situación estuviera enquistada y no existieran visos de otra posible salida a corto plazo, tal vez no sería desaconsejable que, como “mal menor”, el empresario adoptara esta medida en defensa de la presunta víctima.
2. LA SANCIÓN DISCIPLINARIA COMO MEDIDA DE CORRECCIÓN DE CONDUCTAS TÓXICAS O DE FAVOR:
«…»
El empleador tiene en sus manos otra arma fundamental para actuar contra aquellos comportamientos habidos dentro de la empresa y capaces de llevar incorporado un riesgo psicosocial, cual es el poder disciplinario. Bien es cierto que este instrumento sólo es válido para combatir aquellos factores provenientes de los propios trabajadores subordinados, pues cuantos provengan del propio empleador habrán de buscar otras vías de solución, principalmente una reorganización de factores productivos a partir del poder directivo, en los términos supra analizados.
En este sentido, los convenios colectivos han de desempeñar –conforme consta– un papel crucial en la materia, en cuanto instrumentos emplazados a complementar la ley en el ámbito punitivo; de ahí la llamada a sus negociadores para que tomen conciencia del problema y adquieran el compromiso de luchar contra él, estableciendo previsiones de salvaguarda para las víctimas frente al riesgo psicosocial y tipificando como infracción dichos comportamientos (acompañada de las oportunas sanciones). Así, tiempo ha que se empezaron a incorporar en las relaciones convencionales, infracciones de conductas tales como el acoso sexual (pionera en este elenco) o el acoso moral, llegándose a elaborar a nivel de empresa protocolos de actuación tendentes a solucionar el problema existente entre empleados de la compañía.
Cuando tan deseable actuación no haya alcanzado materialización práctica, el ordenamiento ofrece aún soluciones al problema (bien es cierto que más limitadas), pues la ley faculta al empresario para castigar determinadas conductas de sus trabajadores determinantes de riesgo psicosocial mediante el despido disciplinario: de un lado, el artículo 54.2.g) se refiere a las situaciones de acoso fundadas en el origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual; de otro, el artículo 54.2.c) ET alude a las ofensas verbales o físicas a las personas que presten sus servicios en la empresa o a los familiares que convivan con ellas.
Con todo, es menester tener presente cómo, de conformidad con aquella célebre doctrina gradualista aplicada desde tiempo inveterado por la jurisprudencia laboral, la procedencia de la máxima sanción contemplada por el ordenamiento social dependerá de la concurrencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad.
El agravio sólo merecerá el reproche del despido de tener la entidad bastante, al punto de ser capaz de impedir la convivencia entre el provocador y la víctima e imposibilitar a la organización continuar sus tareas en paz y con el necesario respeto mutuo. La posibilidad de una sanción inferior fuerza, como se ha indicado, a acudir al concreto convenio colectivo de aplicación en la empresa.
3. ALTERNATIVAS DEL TRABAJADOR ANTE LA INACCIÓN EMPRESARIAL: «…»
En aquellas situaciones en las cuales el riesgo haya sido detectado (o sufrido) y el empresario no adopte cuantas medidas le competen para tratar de solventar la situación, el ordenamiento laboral concede al trabajador una serie de instrumentos mediante los cuales puede tratar de combatir su situación. Bien es cierto que la primera medida ha de pasar por tratar de buscar una solución interna y consensuada dentro de la empresa (para lo cual se antoja conveniente la existencia de canales internos de comunicación, en lo cuales, seguramente, los representantes de los trabajadores estén llamados a jugar un papel de mediación ineludible, algo ya muy frecuente para combatir algunos fenómenos concretos, como el acoso sexual o moral.
3.1.- RESCISIÓN INDEMNIZADA.
Con todo, si comunicada la situación a la empresa ésta no adopta las medidas oportunas, el trabajador dispone de cauces contundentes, principalmente, la rescisión indemnizada de su contrato de trabajo (art. 50 ET) y el proceso especial de tutela de derechos fundamentales (arts. 171 y ss. LPL).
En cualquier caso, no cabe olvidar cómo, en la medida en que el objeto de debate versa sobre la violación de derechos fundamentales, debería aplicarse la inversión de la carga de la prueba regulada en los arts. 175 y ss. LPL aun cuando la modalidad procesal a seguir sea otra; así pues, lo correcto sería considerar que al trabajador corresponde únicamente aportar indicios de la vulneración y sobre el empresario pesaría el deber de destruirlos acreditando la concurrencia de circunstancias justificantes.
No puede dejar de hacerse mención a un aspecto de indudable trascendencia y de severos efectos prácticos. Como bien es sabido, la doctrina del Tribunal Supremo sobre “el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador indica que, salvo en casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral ante el juzgado de lo social, sin abandonar su puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que han dado lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento”, concediendo, por tanto, un claro carácter constitutivo a tal sentencia y, en consecuencia, entre tanto no tenga lugar el pronunciamiento (e incluso durante la tramitación del recurso, si lo hubiere), el trabajador ha de continuar prestando servicios.
Ahora bien, y teniendo en cuenta que tal opción parece inadecuada cuando la causa del deseo extintivo es un atentado a la integridad física, también reconoce la jurisprudencia –con un sólido apoyo doctrinal– que “en supuestos en que el incumplimiento contractual del empresario que motiva y justifica la voluntad resolutoria del trabajador se manifiesta mediante el impago total de salarios o en términos que perjudiquen su dignidad, integridad física o formación profesional o cualesquiera otros que generen una situación insoportable, puede él mismo instar dicha resolución sin necesidad de mantenerse en su puesto de trabajo, pues tal conducta empresarial justifica una suspensión o incluso una interrupción de la relación laboral, por lo cual las faltas de asistencia no pueden ser aducidas para fundamentar un eventual despido posterior”.
Puede postularse –sin temor a incurrir en un exceso de celo en orden a la protección del trabajador– que la antedicha doctrina jurisprudencial resulta de evidente aplicación a los supuestos de riesgo psicosocial, habida cuenta –y como consta– su presencia provoca esa “situación laboral insoportable” aludida por la doctrina jurisdiccional, con el añadido de que se genera un riesgo –quizá, de aquellos inminentes y graves aludidos por el art. 21 LPRL– para la salud de los operarios afectados.
No obstante, parece más razonable la opción postulada por parte de la doctrina, en cuanto hace a la aplicabilidad del art. 727 LEC, a fin de que el propio órgano judicial se ocupe de adoptar la medida cautelar (factible también en las pretensiones declarativas y constitutivas) de exoneración provisional del deber de trabajar en tanto es sustanciado el pleito.
3.2.- COMPATIBILIDAD ENTRE INDEMNIZACIONES.
Una última cuestión a tratar –de indudable interés práctico– es la relativa a la posible compatibilidad entre la indemnización –legal y tasada– prevista por el artículo 50.2 ET y aquella otra encargada de resarcir los daños y perjuicios [distintos a la pérdida del empleo] provocados por el actuar, culpable o negligente, del empresario. Los Tribunales laborales han venido rechazando la posibilidad de admitir indemnizaciones adicionales a las previstas legalmente para el caso de extinción del contrato de trabajo: “el art. 50 ET constituye la transcripción en el Derecho Laboral del artículo 1124 del Código Civil… El demandante [puede], a tenor del art. 50 ET –en solución igual al art. 1124 del Código Civil–, reclamar el cumplimiento en especie de la obligación o pedir la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Si en el ejercicio de este derecho optativo el perjudicado por el incumplimiento de la obligación optó por la resolución del contrato de trabajo e indemnización, ésta ha de ser la fijada conforme a la normativa reguladora de la relación laboral (…), la misma ha de ser aplicada sin que sea lícito acudir a preceptos correspondientes a otros sectores jurídicos para alargar indebidamente el cauce indemnizatorio (…). La pretensión resolutoria de contenido indemnizatorio tasado ejercitado con amparo en la norma específica de carácter resolutivo contenido en el artículo 50 ET satisface íntegramente el interés del trabajador (…), y la aplicación de esta norma específica del Derecho del Trabajo, debe impedir la búsqueda de nuevas soluciones indemnizatorias en el campo del Derecho Civil”.
Pese a tal planteamiento, la cuestión sobre la compatibilidad entre ambas indemnizaciones se plantea por la doctrina científica en otros términos, partiendo del distinto fundamento de una y otra: una cosa es la indemnización legal, que resarce del perjuicio innegable que supone la pérdida del empleo, y otra muy distinta la necesaria reparación de los otros daños sufridos, tal como pudiera ser la concreta enfermedad padecida por el operario a consecuencia de la conducta empresarial.
No obstante esta saludable línea de pronunciamientos de suplicación partidarios de la compatibilidad de indemnizaciones, la jurisprudencia dictada en unificación de doctrina ha venido insistiendo a la hora de reafirmar con firmeza la teoría de la incompatibilidad entre indemnizaciones.
Pese a tan recalcitrante posición de la jurisprudencia, no cabe caer en el pesimismo, pues varios son los indicios que permiten llegar a la conclusión de que dicha tesis, tarde o temprano, habrá de cambiar.
Así, la reforma introducida por la Ley 62/2003 deja claro (aun cuando sólo sea para el acoso discriminatorio) que “la nueva legislación, en aplicación de la doctrina constitucional y del TJUE, considera ilegítimos los topes a la reparación económica en caso de discriminación que, como es obvio, también en coherencia hay que entender aplicable a toda lesión de un derecho fundamental.
De forma más general, la LO 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, incorporó una previsión, que quizá pudo pasar un tanto desapercibida ante el deslumbramiento provocado por otros puntos de la ley socialmente más vistosos, pero que tiene un hondo calado jurídico que procede valorar. Así, la DA 13ª de la norma, modifica el art. 27.2 LPL, para, no obstante la prohibición de acumulación que pesa sobre determinadas modalidades (entre ellas la extinción por la vía del art. 50 ET), se permite, en todo caso “reclamar la indemnización derivada de la discriminación o lesión de derechos fundamentales”, conforme a los arts. 180 y 181 LPL, los cuales, también aparecen modificados para declarar expresamente la compatibilidad derivada de la lesión de derechos fundamentales con aquella otra “que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo”.
Tal declaración permite concluir que, en el actual marco normativo español, ha quedado por fin superada la rancia tesis jurisprudencial comentada y, a partir de ahora, resulta plenamente posible aunar en un mismo proceso la pretensión de extinción del contrato, ex art. 50 ET, con la adecuada reparación de los daños y perjuicios provocados por el comportamiento empresarial consistente en la lesión de un derecho fundamental del trabajador (resultado muy factible en el caso de haberse detectado riesgos psicosociales), que no obstante exige la pertinente prueba de la existencia y extensión del daño o perjuicio a reparar.
Cuando el Tribunal entienda que el riesgo psicosocial efectivamente existe y el empresario no está haciendo cuanto debe por impedirlo –en consecuencia, y por necesidad, conculcándose de los derechos fundamentales del trabajador–, “declarará la existencia de la vulneración denunciada… y previa declaración de nulidad radical de la conducta… ordenará el cese inmediato del comportamiento… y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera” que, como se ha dicho antes, será plenamente compatible con cuantas otras correspondieran al trabajador en virtud de normas laborales (art. 180.1 LPL).
Como doctrina y jurisprudencia han destacado, se trata de un pronunciamiento “complejo”, a la vez “declarativo y de condena, [… en el cual] se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo de los derechos fundamentales, una restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y en su caso una resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados”, lo cual alcanza a cubrir, probablemente, la totalidad de las expectativas ostentadas por quien está siendo víctima de un riesgo psicosocial en el desempeño de su trabajo.
– Acceso al estudio en:
