Extracto: No hay otra profesión que como la del especialista en prevención tenga como eje la defensa de los derechos laborales de los trabajadores, limitando el poder unilateral de la empresa: jornada, descansos, ritmo de trabajo, turnos, nocturnidad, protección adaptada a los sensibles y temporales, prevención de riesgos psicosociales, y en general de los derivados de los factores organizacionales, mutua adecuación persona-puesto observada desde la selección y readaptación del personal y la correcta concepción y organización del puesto y de los lugares de trabajo… ¿Pero cuáles son las garantías que arbitra la legislación para realizar una función tal que entronca, entre otros, con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física (artículo 15 CE)?…
Cuando pensaba en organizar estas jornadas [para más información ir a pie 1, al final del todo] sobre las garantías jurídicas que articulan la protección profesional del técnico o experto (http://www.acessla.org/acciones/acciones-2014/) y que al fin y cabo sirven para facilitar su objetividad e imparcialidad en salvaguarda de la seguridad y salud en el trabajo, me pasaban dos cosas por la cabeza: por una parte, los actuales tiempos de crisis y de despidos y los defectos de información sobre las garantías existentes, y por otra, la necesidad de promocionar la posición del técnico en la empresa, pues no veo otra forma de que mejore nuestra disciplina, si no es promocionando al profesional… y para ello antes que nada protegiéndolo adecuadamente…
Y aunque sin duda, la Administración y los Poderes Públicos tienen el deber inexcusable de remover los obstáculos, debemos ser críticos también con nosotros mismos. Los propios profesionales también debemos promover una conciencia colectiva, configurar un cuerpo de profesionales, que se ampare a sí mismo, por ahí han pasado todas las profesiones tradicionales para la defensa de su ejercicio, para impulsar su promoción a nivel social, su desarrollo formativo, etc.
Al fin y al cabo los que podríamos llamar verdaderos “riesgos” del profesional de la prevención, son los derivados de la propia encomienda legal de proteger derechos de interés general, que el profesional debe promover pero que la empresa tiene la obligación de implantar, así como los que derivan de nuestra conciencia y código deontológico a poner en práctica para ello; encomienda legal que puede chocar con el actual estado de las cosas, estado de cosas, que permite se pueda fácilmente ignorar, presionar, acosar o represaliar al técnico, coordinador, recurso… no hay nada personal en ello normalmente, pero para hacer factible el adecuado control de tales situaciones, es requisito que el mismo se realice, teniendo en cuenta la mentalidad imperante, desde la legislación y la jurisprudencia de calidad.
Son tantos los derechos que se ponen en juego ante la falta de prevención de riesgos, además del propio derecho a la vida e integridad física [pie 2], que quien tiene que poner en práctica la disciplina preventiva que los contempla y ampara no lo tiene nada fácil, y entonces ¿cómo conservar en un ámbito principalmente orientado a la productividad, la integridad, objetividad, la ética?… ¿cómo conservar el puesto o el respeto de los demás?… El médico de salud, por ejemplo, no ha de trabajar en una empresa sino en un hospital, no está tan expuesto (el ataque normalmente será externo, no del propio entorno)… ¿qué pasa cuando la empresa no cumple, cuando la línea jerárquica no colabora?…
A) Fundamentos jurídicos de la función (y por tanto de la necesidad de garantizarla sólidamente):
Con respecto a ese estado de cosas, es necesario aclarar o profundizar cuál es, dónde se ubica, el fundamento jurídico de la función de los “prevencionistas”, y por qué la denomino encomienda legal.
Si se revisa detenidamente la legislación, puede decirse que el papel fundamental del técnico superior (y otros expertos del ámbito), se centra, según dicta el artículo 31.3 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL, en adelante), en las labores de apoyo y asesoramiento técnico a la empresa o su línea jerárquica.
Por eso Tales funciones son una encomienda legal, simplemente porque están determinadas en la norma principal de nuestro ámbito, así como en el artículo 37.1 del RD. 39/97 (RDSPRL, en adelante).
Y si bien no obstante caben ciertas dudas interpretativas y ciertos matices respecto a las funciones legales, según este profesional se halle inserto o no en un servicio de prevención, o incluso también cuando tal servicio lo sea de carácter propio o por el contrario se preste por una entidad especializada ajena, debemos entender por labores de apoyo y asesoramiento en la materia todas aquéllas que se comprendan en las de: evaluar, planificar, formar, investigar, controlar y revisar (art 37.1 RDSPRL), siendo deber del empresario y su línea de mandos su implantación efectiva (capítulo III LPRL). A esta responsabilidad se la denomina en la jurisprudencia “Cooperación técnica necesaria”.
Por tanto los profesionales de la prevención debemos tener claro que las labores de mando corresponden a otros, lo contrario sería tener más responsabilidad delegada por quien ostenta realmente el poder de dirección, que proviene del contrato de trabajo por cuenta ajena, y que son el fundamento de dicha responsabilidad, y si bien esta capacidad ejecutora, puede facilitarnos algunas tareas, el caso es que cuando no se cuente con el compromiso de la línea jerárquica globalmente considerada a efectos de la aplicabilidad de las medidas preventivas, tal capacidad de mando directo puede más que otra cosa perjudicarnos en caso de producirse situaciones de riesgo incontrolado o contingencias profesionales.
La Guía de Integración del INSHT nos indica que: «La actuación correcta de los técnicos y, en particular, de los responsables de servicios de prevención es condición necesaria –aunque no suficiente- para la integración de la prevención en la empresa. Conforme a lo establecido en la LPRL y el RDSPR, la función de los servicios de prevención no se limita a la realización de actividades especializadas; es tanto o más importante su papel como asesores del empresario y de los trabajadores, en especial, para promover, apoyar y valorar la integración de la prevención en el sistema de gestión de la empresa…» (o función de integrar por parte del TSPRL).
Pero lo que está claro es que la responsabilidad fundamental en materia de integración, sin perjuicio de la colaboración del técnico para ello, y aunque se cite expresamente en el artículo 19.2 RDSPRL que “los servicios ajenos contribuirán efectivamente a la integración”, corresponde al poder de dirección o línea jerárquica de la empresa y a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial (arts. 14 LPRL -deber general del empresario- y 40.2 CE -deber de salvaguarda de la seguridad e higiene por los poderes públicos-).
No debe nunca olvidarse que, además del deber general empresarial, es inexcusable la intervención administrativa y de los poderes públicos, por ello en el capítulo I LPRL se desarrolla la colaboración interadministrativa general, pivotando sobre la autoridad laboral y la sanitaria, pues se trata de derechos de interés general y social que requieren una política de indudable carácter público (es el carácter público de los derechos protegidos).
B) Garantías legales existentes para proteger la función descrita:
Dichas garantías [pie 3] se resumen en que dicho colectivo no puede sufrir perjuicios derivados de su actividad (represalias), entre las cuales estaría el no ser despedido o sancionado por tal razón (art. 68 c) ETT.), salvo que despido o sanción se produzca por motivos disciplinarios reales o por una nefasta gestión de las funciones citadas (pudiéndose argüir por la empresa como justificación del despido razones de carácter objetivo por ineptitud del trabajador sobrevenida del artículo 52 c) del ETT.).
En cualquier caso el profesional ha de contar con prioridad de permanencia en la empresa en caso de extinción o suspensión de contratos (art. 68 b) ETT.), siendo en caso de despido disciplinario necesario la apertura de un expediente contradictorio (art. 68 a) ETT.), en el que serán oídos el resto de miembros de la representación. La duda aquí es que se entiende por resto de la representación, y es que tales garantías son las mismas que las de los representantes (sindicales) de los trabajadores… ¿pero son suficientes y se están aplicando?…
Lo que debe quedar claro es que ningún miembro del colectivo de técnicos de prevención, debería aceptar nunca que un despido improcedente se consume con la extinción definitiva del contrato, salvo que las condiciones personales ofrecidas aconsejen y/o hagan interesante lo contrario.
Es decir que el derecho a optar por la readmisión en caso de despido improcedente es una alternativa propia de representantes y prevencionistas (art. 56. 4 ETT.), lo cual significa en la práctica que, en condiciones normales, no se puede despedir de forma improcedente, contra su voluntad, a un técnico de prevención que desarrolle tanto las funciones de trabajador designado, como las de miembro de un servicio de prevención propio o mancomunado (otro imprevisto por tanto: ¿qué pasa con los ajenos?).
C) Cómo proceder en caso de despido:
Si se diese la situación, la actuación del técnico debe ser firmar “NO CONFORME” la carta de despido presentada por la empresa, manifestando que se está protegido por el artículo 30.4 de la Ley 31/95. Si la empresa quiere cumplir la legalidad debería reconsiderar el despido, en caso contrario se debe interponer una demanda ante el Juzgado de lo Social correspondiente, en los 20 días hábiles posteriores a la fecha de despido efectivo, reclamando el derecho de opción por la readmisión. Las posibilidades de ganar el juicio son amplias, según puede verse en la jurisprudencia recaída, aunque son pocos los casos incoados.
A tal efecto es útil que los técnicos que pretendan demandar conserven la documentación que pruebe su pertenencia a alguno de estas modalidades preventivas, como pueden ser las actas de designación o de constitución de los servicios de prevención, las memorias de actividad de dichos servicios, contratos, etc. Tal documentación a falta de otros medios de prueba constituye la clave para demostrar la aplicabilidad de las garantías previstas en la Ley, y por tanto de la consecución de la readmisión.
También es útil conservar muestras de un trabajo diligente en cumplimiento de las obligaciones legales o, en general, en pro del derecho de los trabajadores a condiciones adecuadas de seguridad y salud laboral, porque esta función óptima es la que ha podido chocar con la empresa o alguien de la empresa, y es útil a fin de protegerse del despido por razones de ineptitud o por otras razones… ¿pero qué ocurre cuando se alega por la empresa fin de la obra o servicio, y no hay fecha de término?… Existe jurisprudencia en la que tras haberse demostrado la pertenencia de los técnicos a alguno de los grupos citados y no reconocerlo la empresa, ésta ha sido condenada por mala fe y temeridad al pago de las costas de juicio y de los letrados del técnico, de los salarios de tramitación, e incluso al abono de multas.
Pero una vez que se opta por la readmisión habría que preguntarse una serie de cosas que quedan sin respuesta: ¿cuál es el sino del trabajador a partir de la reincorporación de éste a regañadientes?, ¿cómo pueden evitarse las presiones y represalias que inciten a la dimisión voluntaria?, ¿y cómo sobrellevar esta situación hostil?…
No existe protección, a salvo de la judicial una vez más, en caso de menoscabo de la promoción del profesional o del hostigamiento del mismo, normalmente como instrumento de presión para una dimisión voluntaria o, en mutuo disenso, indemnizada del trabajador pero igualmente forzada.
Llama la atención no obstante y por último el desconocimiento de estas medidas de tutela, que aunque inadaptadas e insuficientes, es conveniente tener en cuenta, tanto para defender su mejora, como para que se esgriman legítimamente como medio de control de abusos, que lo son contra los derechos de todos, dada la calidad jurídica de los derechos en juego y de las funciones encomendadas. Los profesionales son los primeros que deben aferrarse a ellas y a la trascendental naturaleza de tales funciones, y unirse para defenderlas.
© Por Julio Miño Terrancle
[1] Artículo inspirado en la ponencia: “Garantías Jurídicas para el Ejercicio Profesional” de la jornada celebrada, con vocación de repetición, por la Asociación Científica de Expertos en Seguridad y Salud Laboral de Andalucía “Presiones y Represalias versus Garantías Profesionales”.
[2] Derecho al trabajo, a la formación y readaptación profesional, a la salud, a la igualdad, a la integración de discapacitados y atención a las sensibilidades particulares,… jornada, descansos, ritmo de trabajo, nocturnidad y turnicidad, trato equitativo a temporales y otros colectivos…
[3] Tales garantías se deben a la remisión que en cuanto a las mismas materializa el artículo 30.4 LPRL al referirse a los trabajadores designados, que vienen a equipararse con las previstas en los artículos 68 letras a-c (garantías de los representantes en caso de sanción grave o muy grave, derecho de permanencia y a no ser represaliado) y 56. 4 (despido improcedente y derecho de opción de tales representantes) ambos del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD. Legislativo 1/95, de 24 de marzo.
