La falta de dotación de Equipos de Protección Personal –EPI- a los trabajadores es uno de los factores que han podido ayudar a la expansión de Coronavirus en el ámbito laboral. El alto índice de contagio en el personal sanitario, el mayor del mundo sobre la base del número de personal, puede explicarse por la falta de medios de protección. Si en condiciones normales, la dotación de EPIs corresponde al empresario (Artículo 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales –LPRL-), en caso de haberse decretado el “estado de alarma”, ¿cuáles son las obligaciones del empresario?
En condiciones normales, las actuaciones que deben realizarse ante una situación de riesgo deben estar recogidas en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de cada empresa, en base a la Evaluación de Riesgos realizada con carácter previo. Tanto el Plan como la Evaluación deben contemplar los riesgos derivados del lugar de trabajo, entendido como medio ambiente laboral, pero no el riesgo de una pandemia, impropio del lugar de trabajo. Incluso a las actividades que le son de aplicación el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición de agentes biológicos durante el trabajo no se les puede exigir que contemplen el escenario de una pandemia. Si entendemos que existen dos tipos de riesgos que pueden influir en el medio ambiente laboral, los de la propia actividad y los que provienen de factores externos ajenos al lugar de trabajo, el coronavirus es sin duda un riesgo externo.
Incluso los riesgos externos tienen diferente tratamiento según se haya declarado o no el estado de alarma por pandemia. Si se produce un contagio con anterioridad –un viaje a otro país–, será un suceso focalizado que deberá resolverse dentro de la misma empresa. Si se produce con posterioridad, el suceso trasciende de la propia empresa. La declaración del estado de alarma valida jurídicamente la pandemia como riesgo laboral específico, de manera que el lugar de trabajo ya no es el ámbito que limita el riesgo, ahora se extiende a todo el país, (el riesgo de contagio no se limita al lugar de trabajo, también al desplazamiento hasta el mismo) y el PPRL y la ER decaen en sí mismo. El PPRL se ve sustituido por las normas que emanan desde el Gobierno de la Nación, bien en forma de directrices o recurriendo a ordenamientos jurídicos afines, como el RD 664/1997 referido (a falta de protocolos de actuación ante una pandemia específica, que tampoco se encuentran elaborados).
La declaración del estado de alarma supone, cuando menos, una alteración del ordenamiento jurídico. En relación al deber de protección de los trabajadores, el empresario sigue siendo el obligado directo, no sólo respecto a la dotación de los EPIs, sino también a los deberes de información, consulta y participación, así como los de protección de datos. Cualquier riesgo que afecte al trabajador como consecuencia de su actividad y con independencia de su origen (siempre que exista una relación de causalidad con la actividad desarrollada), habrá de calificarse jurídicamente como riesgo laboral. Por tanto, corresponde al empresario tanto la dotación de EPIs como adoptar las medidas administrativas de organización de trabajo, turnos, teletrabajo, y la supervisión de los riesgos psicosociales derivados. Ahora bien, si bajo la potestad que el estado de alarma otorga al Gobierno se decide, en un juicio político o de oportunidad, como medida de extraordinaria y urgente necesidad, la gestión en el aprovisionamiento de los medios de protección, en nada altera las obligaciones del empresario titular del centro de trabajo.
No obstante, si el mercado de protecciones individuales no satisface las demandas de los empresarios por la situación de escasez que estamos padeciendo, esto no es óbice para que se le exonere de su obligación. En este caso, deberá adoptarse otras medidas preventivas, pero en modo alguno podrá aplicarse la doctrina del riesgo tolerado, es decir, aquel que no necesita mejorar la acción preventiva. El empresario deberá recurrir a su Servicio de Prevención, estudiando si es preciso caso por caso, adoptando las medidas administrativas que se han referido o cuantas otras proporcionen la protección mínima a los trabajadores. Los Técnico en Prevención de Riesgos Laborales son los técnicos adecuados para conjugar cuanto se ha dicho por extender sus conocimientos tanto a las cuestiones generales que excepcionalmente se plantean como a las particulares de cada empresa que conoce por su relación. Quizás sea el momento de recordar las palabras de Werner von Siemens: “La prevención de accidentes no debe ser una cuestión de legislación, sino un deber ante los seres humanos”.
Los afectados han acudido a la Justicia y las primeras sentencias y autos no se han hecho esperar. En lo que respecta al deber de dotación de los EPIs, el ATSJ CAT 41/2020 reconoce el deber del empleador, en este caso una Administración, de dotar de los medios necesarios recordando que la no dotación puede dar lugar a responsabilidad penal. El ATS 2418/2020 va más allá, refiere que la falta de EPI pone en riesgo la propia vida (art. 15 CE) y los Derechos Fundamentales de un Estado de Derecho, sin que el estado de alarma afecte a los mismos, por lo que existe la obligación de suministrar los equipos de manera permanente, inmediata y suficiente. Contra este argumento del Tribunal Supremo, el AJSO del Juzgado de los Social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife desestima la medida cautelar solicitada por los trabajadores del Ayuntamiento de la misma ciudad bajo en fundamento que no puede obligarse a esa Administración a la entrega de los EPIs al resultar materialmente imposible dada las circunstancias del mercado del material sanitario que existía aquellos días. Esta última se dictó dos días que el Auto del Tribunal Supremo.
La AJSO 24/2020, de fecha 6 de abril (nos referimos a la contestación al recurso de reposición) establece las líneas fundamentales del deber del empresario. Añade que también está tutelado el Derecho Fundamental a la integridad física y moral de los ciudadanos. Establece que la OMS declaró el 30 de enero la Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional, momento desde el cual el empresario queda obligado a aprovisionarse de los equipos de protección, concretando que el informe del mismo organismo de 3 de febrero de 2020, sobre “Preparación estratégica y plan de respuesta al Covid-19”, en el que aseguraba que “… las medidas de prevención y control… [son]… absolutamente esenciales para garantizar que los trabajadores [sanitarios] estén protegidos…” del virus. Señala a su vez: “… hubiera debido servir para incrementar dichas previsiones de protección del personal sanitario, tanto por las exigencias de la normativa relativa a la prevención de riesgos laborales, como por la elemental razón de que el personal [sanitario] …()… ha de estar dotado de las máximas protecciones posibles para su propia salud.”
En resumen, la obligación del empresario de dotar de EPI a sus trabajadores es inexcusable por la declaración del estado de alarma y por la situación de escasez del mercado de material sanitario, debiéndose adoptar las medidas administrativas necesaria para la efectiva protección de los trabajadores. La falta de diligencia del empresario puede conllevar a responsabilidad penal contra los Derecho Fundamentales de la vida y la integridad física.
